Avtor: Primož Mikolič, Odvetniška Družba Ilić & Partnerji

Državna omejitev koncentracije lastništva v statutih določenih privatiziranih družb je lahko sporna z vidika prava EU. Pogodba o delovanju EU prepoveduje omejevanje prostega pretoka kapitala. Izjeme so dovoljene, vendar morajo biti nujne za zagotavljanje javnega (in ne ekonomskega) interesa. Pred naslednjimi koraki je treba predlagane omejitve koncentracije lastništva natančno preučiti z vidika njihove (ne)skladnosti s strogimi merili Sodišča Evropske unije.

* * *

Vladni Predlog odloka o strategiji upravljanja kapitalskih naložb države, z dne 24. maja 2015, v zvezi s privatizacijo določenih družb določa ohranitev državnega lastniškega deleža v višini 25% plus ena delnica. Pri nekaterih od teh družb je določena tudi prepoved koncentracije zasebnega lastništva nad deležem države oziroma obveznost Slovenskega državnega holdinga, da pred kakršnimkoli razpolaganjem s temi kapitalskimi naložbami v statutu posamezne družbe uredi takšno prepoved. Pri realizaciji načrtovane prepovedi je treba, med drugim, v obzir vzeti tudi pravila notranjega trga EU, natančneje prepoved omejevanja prostega pretoka kapitala.

Omejevanje prostega pretoka kapitala z gledišča Sodišča Evropske unije

Pogodba o delovanju EU prepoveduje »vse omejitve pretoka kapitala med državami članicami ter med državami članicami in tretjimi državami«. Na podlagi te prepovedi je Sodišče Evropske unije, ki v primerih potencialnih kršitev prepovedi omejevanja prostega pretoka kapitala odloča v sporih med Evropsko Komisijo in posamezno državo članico, v preteklosti že obravnavalo nekatere ukrepe držav članic, sprejete med privatizacijo. Šlo je za ukrepe, s katerimi so si države članice kljub privatizaciji skušale zagotoviti povečan vpliv v strateško pomembnih družbah, in sicer z uporabo t.i. zlatih delnic.

Z uporabo zlatih delnic oziroma mehanizmov za povečanje kontrole (angl. control-enhancing mechanisms) se poveča vpliv posameznih lastnikov na delovanje družbe. Sodišče je tako v praksi že obravnavalo omejitve glasovalnih pravic delničarjev, možnost veta posameznega delničarja (države) na določene odločitve družbe, pravico imenovanja posameznih članov nadzornega sveta ali uprave, zvišano zahtevano večino za sprejetje pomembnejših odločitev družbe ter tudi z zahtevami po soglasju države za pridobitve določenega deleža delnic oziroma za koncentracijo lastništva s strani zasebnih lastnikov.

Zgodnejši primeri pred sodiščem (t.i. prva generacija odločb v zvezi z zlatimi delnicami) so zadevali situacije, ko si je država z zakonom ali primerljivim aktom zagotovila posebne pravice pri lastniški strukturi oziroma pri upravljanju privatiziranih gospodarskih družb. V kasnejših zadevah pa je omejitve prostega pretoka kapitala vseboval statut privatizirane družbe. Kljub dejstvu, da je omejitve vseboval statut, je sodišče takšne omejitve pripisalo državi, saj je le-ta še pred privatizacijo zagotovila ustrezne spremembe statuta bodoče privatizirane družbe.

Poleg določb, ki prima facie omejujejo tujce pri nakupu delnic, prosti pretok kapitala omejuje vsako pravilo, ki otežuje pridobitev delnic oziroma ki odvrača investitorje iz drugih držav članic od investiranja v delnice posameznih družb. Tako, na primer, omejitve koncentracije glasovalnih pravic ter zahteve po soglasju imetnikov zlatih delnic pri nekaterih odločitvah, odvračajo investitorje od vlaganja v take družbe, s čimer omejujejo dostop do trga ter prosti pretok kapitala. Pri tem je, upoštevajoč prakso sodišča, pomembno, da država kot delničar ne igra vedno samo po tržnih pravilih, ampak tudi po političnih pravilih, kar ne sovpada nujno z interesom delničarjev. Zato so naložbe v družbe, v katerih ima država zagotovljene dodatne pravice, za zasebne vlagatelje še manj privlačne. Poseben pomen ima zadeva Volkswagen (Komisija proti Nemčiji), kjer omejitev glasovalnih pravic in višja zahtevana večina za najpomembnejše odločitve skupščine formalno nista favorizirali države, ampak sta veljali za vse (obstoječe in bodoče) delničarje v enaki meri. Vendar se je sodišče osredotočilo na dejanski učinek spornih določb, to je zagotovitev močnejšega položaja države ob zmanjšani kapitalski udeležbi v družbi.

Izjeme

Pogodba o delovanju EU vsebuje tudi izjeme od prepovedi omejevanja prostega pretoka kapitala. Med drugim lahko države članice sprejmejo ukrepe, ki so upravičeni zaradi zagotavljanja javnega reda ali javne varnosti. Poleg tega je lahko omejevanje prostega pretoka kapitala upravičeno z nujnimi razlogi javnega interesa. Vendar je treba opozoriti, da je sodišče te izjeme do zdaj razlagalo zelo ozko.

Upravičenost posega je uspelo utemeljiti zgolj Belgiji, ki si je ob privatizaciji dveh energetskih družb pridržala zlato delnico. Ta ji je omogočala veto na prodajo nekaterih strateških sredstev družb ter imenovanje dveh »svetovalnih« članov uprave brez glasovalne pravice, vendar s pravico ministrstvu predlagati razveljavitev posameznih odločitev uprave. Ukrep Belgije je bil upravičen, ker je bila naknadna kontrola nekaterih odločitev družbe strogo časovno omejena, posegi države so bili omejeni zgolj na odločitve v zvezi s strateškimi sredstvi omrežja dobave energije, predvidena pa so bila objektivna merila za uveljavitev dodatnih pravic države z možnostjo sodnega nadzora, s čimer je bila zagotovljena predvidljivost za potencialne vlagateljev.

V drugih primerih države članice z utemeljitvami niso uspele. Na primer, glede na prakso sodišča, finančni interes države članice ali zagotavljanje strateških partnerjev, ne more služiti kot upravičena utemeljitev posegov v prosti pretok kapitala (lahko pa so utemeljeni ukrepi ekonomske narave, ki zasledujejo cilj v javnem interesu). Je pa sodišče nakazalo merila, ki morajo biti izpolnjena za upravičenost omejitve. Zagotavljanje nemotene dobave energije (plin, nafta, električna energija) se je večkrat pokazalo kot legitimen javni interes, v sodni praksi pa je poleg energetskih interesov mogoče najti tudi zagotavljanje univerzalnih poštnih storitev, varstvo potrošnikov, varstvo delavcev in varstvo manjšinskih delničarjev. Vendar so bili v večini primerov ukrepi držav članic, četudi namenjeni varovanju javnega interesa, nesorazmerni in zato v nasprotju s pravom EU; predvsem ukrepi, kakršne so uvedle države članice, niso bili nujni (pa tudi ne primerni) za doseganje navedenih legitimnih ciljev, ki bi jih lahko države dosegle z milejšimi oziroma drugačnimi ukrepi. Pomembno vlogo pa sta odigrali tudi odsotnost v naprej predvidenih pogojev za uveljavitev dodatnih pravic države ter odsotnost možnosti sodnega nadzora, ki zagotavlja pravno varnost potencialnih vlagateljev.

Predlagana omejitev koncentracije lastništva v Sloveniji

V luči prakse Sodišča EU se poraja vprašanje, ali bi, v Predlogu odloka o strategiji upravljanja kapitalskih naložb države, predvidene omejitve koncentracije lastništva v statutih določenih privatiziranih družb lahko kršile pravila prostega pretoka kapitala.

Država bi kot lastnica družb, predvidenih za privatizacijo, pred privatizacijo s spremembami statuta (omejitev prenosljivosti delnic) dosegla nadzorovanje koncentracije imetništva delnic prek institutov, ki jih korporacijsko pravo omogoča kateremukoli delničarju. Glede na prakso sodišča pa je treba upoštevati dejanski učinek takih sprememb statuta. Država bi namreč, po spremembi statuta in prodaji večine delnic, ob imetništvu zgolj 25 % plus ene delnice imela popoln nadzor nad koncentracijo imetništva preostalih delnic, kar posledično pomeni tudi (pre)velik vpliv na upravljanje družbe. Tudi nadaljnja sprememba statuta oziroma odstranitev omejitve prenosljivosti delnic bi bila preostalim delničarjem zaradi nedoseganja tričetrtinske večine onemogočena.

Taka sprememba statuta se glede učinkov ne bi bistveno razlikovala od sprejema posebnega zakona, ki bi omejeval koncentracijo imetništva delnic določenih privatiziranih družb. Verjetno pa bi svojo vlogo odigralo tudi dejstvo, da je država v nekaterih primerih postala obvladujoča lastnica obravnavanih družb z implementacijo izrednih (oblastvenih) aktov.

Pri presoji morebitnih izjem pa je treba upoštevati zelo strog pristop sodišča. Ukrepi, ki omejujejo prosti pretok kapitala, so dovoljeni samo, če so potrebni za zagotavljanje javnega reda ali javne varnosti oziroma če so upravičeni z nujnimi razlogi javnega interesa. Sodišče je že večkrat zapisalo, da ekonomski interes ne more služiti kot upravičena utemeljitev posega v prosti pretok kapitala. Razen v enem primeru države članice niso uspele upravičiti povečanega nadzora nad družbami niti zaradi zelo vitalnih državnih interesov, kot je na primer nemoteno zagotavljanje energije, in sicer zaradi nesorazmernosti ukrepov.

Splošna omejitev koncentracije lastništva v statutih določenih družb je, glede na navedeno, lahko sporna z vidika prostega pretoka kapitala. Vendar kljub strogemu pristopu sodišča obstajajo možnosti za nekatere omejitve prostega pretoka kapitala (tudi z omejevanjem koncentracije lastništva), ki pa morajo biti, poleg tega da so namenjene zagotavljanju javnega reda ali javne varnosti oziroma upravičene z nujnimi razlogi javnega interesa, sorazmerne in zato dobro načrtovane. Določeni interesi države (na primer nemotena dobava energije, zagotavljanje univerzalnih poštnih storitev, varstvo potrošnikov, varstvo delavcev in varstvo manjšinskih delničarjev) namreč lahko upravičujejo omejitve prostega pretoka kapitala, vendar se je treba omejiti na take ukrepe, ki so za varstvo javnega interesa nujni (torej varstva javnega interesa ni mogoče zagotoviti na milejši način) ter z natančno določitvijo pogojev za aktivacijo ukrepov in z možnostjo sodnega varstva zagotoviti pravno varnost oziroma predvidljivost za potencialne vlagatelje.